審計發(fā)現，轉包和違法分包是工程建設領域的常見問題。對轉包和違法分包的表現形式、處理處罰依據進行分析梳理，有利于審計對此類問題的正確評判。本文從轉包和違法分包定義入手，以案釋法，闡述工程建設項目轉包和違法分包的表現形式、發(fā)生的主要環(huán)節(jié)及危害。

一、名稱及其定義

（一）轉包的定義。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規(guī)定，轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

（二）合法分包的法律規(guī)定。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定，施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

《中華人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

合法分包必須符合以下四個條件：

1．在總承包合同中約定可分包或經發(fā)包人同意或者認可。

2．總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結構以外的部分工程。

3．分包人須具有相應資質條件。

4．分包人不得將其承包的工程再分包。

（三）違法分包的法律規(guī)定。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條規(guī)定，違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

二、主要表現形式

（一）轉包的主要表現形式

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條規(guī)定，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

1．承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

2．承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

3．施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

4．合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

5．專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6．承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

7．專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

8．專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

9．施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。

（二）違法分包的表現形式

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十二條、《建設工程質量管理條例》第七十八條規(guī)定，以下行為屬于違法分包行為：

1．建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

2．承包單位將其承包的工程分包給個人的；

3．施工總承包單位或專業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；

4．施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

5．專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；

6．專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；

7．專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。

在認定違法分包情形時，尤為值得注意以下兩點：

第一，不是所有將房屋建筑工程的主體結構的施工分包行為都屬于違法分包行為，鋼結構工程除外。

第二，不是所有再分包行為都屬違法分包行為，將專業(yè)工程再分包或是勞務分包單位將勞務再分包的屬于違法分包行為。專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的勞務作業(yè)部分再分包的，不屬于違法分包行為。

三、處理處罰規(guī)定　　　

《民法典》第八百零六條規(guī)定，承包人將建設工程轉包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

《中華人民共和國建筑法》第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《中華人民共和國招標投標法》第五十八條規(guī)定，中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。工程監(jiān)理單位轉讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條第六款規(guī)定，對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。對2年內發(fā)生2次及以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。第七款規(guī)定，因違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為導致發(fā)生質量安全事故的，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。第十七條規(guī)定，縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入相關單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。

免責聲明：文章圖文來源于網絡，僅供學習參考，其內容并不代表本公眾號贊同其觀點或對其真實性、準確性負責，版權歸原作者所有，如果侵害了原作者的合法權益或者原作者不希望被轉載，請聯(lián)系我們刪除。